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主题特点:
从当前人大代表结构与选举模式上看,中国人大代表在本质上是一群按照严格的法定程序产生出来的各行各业的社会精英,在这些社会精英中,大致上,有一些社会精英是政策的幕后主导者,他们主要是代表中的党政领导人。
正如一位学者所指出的:党政不分、以党代政的实质,就是党代替国家机关去行使了它不应该行使的国家权力。宪法草案第二条第二款规定:‘全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制。
例如,日本宪法第67条规定:内阁总理大臣经国会决议在国会议员中提名。重大改革计划和重大经济建设项目的上马,本行政区域内有关公民权利的重要行动等等,都是明显地应由人民代表大会及其常委会来决定的事情,但有些政府不习惯、不愿意把这些事提交人民代表大会决定。22 显然,广泛使用人民大会代表制的概念,要比使用人民代表大会制度的概念,更有利于引起人们对理顺人大与其他国家机关以及党委之间的权力关系的重视,促使大家重视我国政体的完善,而不仅仅关注人民代表大会这一个国家机关本身的改革。这些反动分子自以为发现了一种什么理论可以用来攻击我们。从这些宪法条文来看,从国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关等国家机关之间的相互关系来看,国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,人民代表大会处于国家机构体系中的中心地位,亦即人民代表大会在与人民政府、人民法院、人民检察院乃至国家主席、中央军委等其他国家机关之间的权力关系中处于中心地位。
注释: 1. 1982年11月26日宪法修改委员会副主任彭真在第五届全国人大第五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》指出:草案对国家机构作了许多重要的新规定,主要有以下几个方面。4. 萧蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪:《宪法学概论》(修订本),北京大学出版社1985年第2版,第207页。行政复议机关在调解过程中不能有强迫当事人的任何意思表示,只有在双方当事人均自愿接受调解方案并达成协议时,行政复议机关才能够以调解结案。
在现代社会,人与人之间、组织与组织之间及国与国之间利益上的一致和行为上的合作,已成为社会发展的主流和人类的共识,人与人之间应当成为一种合作伙伴关系成了当今社会的选择。 三、行政复议调解正当性的理论证成 对于行政复议调解的正当性,除了行政主体具有实体处分权这一立论基础之外,其他的相关理论也为行政复议调解的正当性提供了佐证。叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年版,第124页。从比例性原则中我们还可以看出,依法行政原则也并非任何情况下都必须被坚持的原则,因为相互冲突的原则必须互相衡量或平衡,有些原则比另一些原则有较大的分量。
如英国行政裁判所中就广泛使用了调解方式,从而使纠纷得到快速便捷的解决,裁判所每年受理的复议案件达100万之多,但是诉诸法院的案件却为数不多。尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从他们。
对于自身的违法行为,行政主体可以予以纠正,这也是依法行政的具体体现。[2](P3)收入差距过大、财富分配不公、社会资源占用不均等引发的社会矛盾日益严重。⑥与私益相比,公共利益应当优先,但这并不意味着公共利益就是唯一考量的因素或私益永远要让位于公共利益。那么,行政权不得处分是否必然导致行政主体不具有实体处分权呢?或者说,如果行政主体具有实体处分权,是否就必然违反行政权不得处分,或者导致行政权被抛弃或转让呢?我们有必要对何谓行政主体的实体处分权进行分析。
《行政复议法实施条例》第50条规定了两类行政复议案件适用调解,一是行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为,二是行政赔偿或者行政补偿纠纷。[4](P5)运用调解方式审理行政复议案件在域外亦很常见。事实上,不仅我国注重和解、调解,西方很多国家亦然。③参见《行政许可法》第69条第1款。
在行政复议过程中,只有复议申请人和被申请人均出于自愿而接受调解时,行政复议机关才能够进行调解。法律赋予行政主体职权的目的在于维护和促进公共利益。
依法调解是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。[38](P83)该原则的实质就是要求行政主体在行使某项行政职权前,必须将其对行政相对人的损害与达成行政目的所可能获得的利益进行衡量,只有后者重于前者时才能行使。
其行政裁量除应遵守一般法律原则外,也应符合法令授权之目的,并不得逾越法定之裁量范围。如果撤销违法行政行为会严重损害公共利益,则违法的行政行为并不能撤销,而只能采取其他补救措施,对于需要采取的补救措施,则完全可以通过调解确定。对于违法行政行为而言,如果仅仅是程序违法,完全可以在取得行政复议申请人谅解的情况下继续保留。因而从行政权不可处分原理中不能推导出行政主体不具有实体处分权的结论。与法律赋予相对人权利是为了维护个人利益类似,法律赋予行政主体职权的根本目的乃是为了维护和促进公共利益,在民主法治国家、社会国家和环境国家,公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉。我国当前的行政复议调解范围仅限于针对行使自由裁量权的具体行政行为,即主要针对合理性存在争议的具体行政行为,而不包括合法性也存在争议的具体行政行为。
(二)行政复议调解的原则 行政复议调解的运行,应当遵循以下原则: 1.自愿原则。该规定中,民事权利即为实体权利,对应的即为诉讼权利。
行政复议调解制度与现代法律文化精神也高度契合,现代法律文化的核心概念就是选择、同意、自由和个人权利。综上所述,行政主体行使实体处分权,是通过对行政行为进行变更、撤销等方式实现的,依然是运用行政权的结果,并不构成对行政权的抛弃或者转让。
注释: ①参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第492页。对于合法的行政行为而言,如果违反了比例性原则,同样可以被撤回。
如叶必丰教授指出:行政法主体一般不得处分其权利,只有相对人能依法抛弃某些权利,行政法权利的处分是非常有限的。[23](P469)行政裁量权在现代法治中具有重要地位,已经成为现代法治必不可少的一部分,现代法治并不是当然地排斥行政裁量,恰恰相反,行政裁量的存在,正是现代法治的必要补充和必然要求。[17](P141)因此,行政职权是所有行政活动的基础,一切行政行为以行政职权为基础,无职权即无行政。但就负担行政行为而言,行政主体通过行政行为而享有了一定的实体权利,如通过罚款的设定,行政主体获得的实体权利乃是取得罚款的权利。
但在该事件中,有关行政主体并未对参与该事件的相对人进行处罚,实际上乃是暂时放弃了相关职权的行使。⑥参见最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定:被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。
一方面,根据公共参与原则,在行政复议申请人充分参与案件的情况下,行政复议被申请人完全可能接受申请人的观点,从而改变自己在事实认定甚至法律适用方面的看法,进而改变之前对具体行政行为是否合法的判断。而实践证明,行政复议调解有助于化解矛盾,避免行政纠纷的进一步发展和升级,从而可以避免行政主体在解决行政纠纷方面投入更多的财力和人力,换言之,调解手段可能会更有利于公共利益的维护。
另一方面,根据利益衡量理论,行政行为的作出、改变等均应符合公共利益的需要,只要不违反公共利益,行政行为无论是否合法,其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也明确指出,应更多采用调解方法,综合运用各种方法,将矛盾化解在基层。
调解的本质内容是双方合意,因此,无论是复议调解程序的启动,还是调解的结果等均应以双方当事人自愿为前提。调解原则 一、行政复议调解的现实需求与立法回应 法律的生命不在于逻辑,而在于经验。行政权不得处分虽然是应当坚持的原理,但以其为基点并不能推导出行政纠纷不可调解的结论。在行政职权的行使过程中,必须对是否有利于公共利益进行衡量和判断。
2.不违反公共利益原则。换言之,公众参与理论并不能为行政复议调解提供全部的正当性,而依然需要其他理论的支持。
行政权不得处分并无不当。对此,我们首先从剖析两者的具体含义入手: 行政权不得处分作为一项原理在学界被普遍认可,这一原理的基本含义就是行政主体不能抛弃或转让其权力。
(二)利益衡量理论 利益衡量,是指国家的有关机关在法律所确认的利益之间发生冲突时,对冲突的利益进行权衡和取舍的活动。但如果仔细追究,这个说法在理论上有问题,从实践上看则不可能成立,真照着做,一定会出问题。
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